3.- Régimen legal de la remuneración de los administradores de las sociedades de capital

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de febrero de 2018 modifica la interpretación efectuada por la gran mayoría de la doctrina científica y la Dirección General de los Registros y del Notariado en resolución de fecha 17 de junio de 2016, que fue ratificada por la Audiencia Provincial de Barcelona 295/2017 de 30 de junio, sobre la regulación de la retribución de los consejeros ejecutivos.

El Tribunal Supremo sostiene en esta Sentencia que el concepto de retribución de los administradores “en su condición de tales” incluye tanto la retribución de las funciones deliberativas como las ejecutivas y, por tanto, el régimen de aprobación de las retribuciones de los consejeros que desempeñan funciones ejecutivas no se limita al régimen del artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital, esto es, a la exigencia de un contrato aprobado por una mayoría de dos tercios por el propio consejo, sino que, además, debe someterse al régimen del artículo 217 y en consecuencia, los estatutos deben contener el sistema de remuneración de las funciones ejecutivas (aunque no se refiere a su cuantía) y el importe que se abone por el desempeño de funciones ejecutivas debe estar incluido dentro del importe máximo anual establecido por la Junta.

De forma gráfica, la Sentencia explica el sistema retributivo de las Sociedades de Capital españolas mediante los tres niveles siguientes:

Primer nivel: los estatutos han de determinar si el cargo de administrador es retribuido y, en caso de que lo sea, establecer el sistema de retribución de todos los administradores, detallando los conceptos retribuidos pertinentes.

Segundo nivel: la Junta General ha de aprobar el importe máximo anual de la remuneración que percibirá el órgano de administración en su conjunto, pudiendo impartir incluso instrucciones a los administradores en esta materia de acuerdo con el artículo 161 de la Ley de Sociedades de Capital.

Tercer nivel: El órgano de administración distribuirá la retribución, respetando el límite máximo establecido por la Junta General, y formalizando, si procede, contratos con los consejeros ejecutivos correspondientes de acuerdo con el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital.

Por lo que respecta a los aspectos fiscales, la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades establece que no tienen la consideración de donativos o liberalidades las retribuciones a los administradores por el desarrollo de funciones de alta dirección o de otras funciones derivadas de un contrato de carácter laboral con la entidad.

Actualmente, la Dirección General de Tributos sigue una interpretación extensiva de la norma que permite la deducibilidad fiscal de las retribuciones de todo tipo que perciban los administradores inclusive de permitir la deducibilidad de las retribuciones propias de cargo de administrador, incluso cuando el cargo sea gratuito según los estatutos sociales (Consulta vinculante V4513-16).

La sentencia que comentamos se dicta en relación con una sociedad de responsabilidad limitada y, además, varias de sus consideraciones están específicamente referidas a las sociedades no cotizadas, si bien no excluye de forma clara e indubitada a las cotizadas (que, sin embargo, tienen un régimen específico a través de la política de retribuciones).

Como consecuencias prácticas de la Sentencia comentada, podemos citar las siguientes:

• Será conveniente revisar las disposiciones estatutarias en materia de retribución de los administradores para verificar si se incluye el carácter retribuido de sus consejeros ejecutivos y, en caso contrario, proceder a su modificación.
• La retribución que perciban los consejeros ejecutivos en relación a sus funciones y regulada en los contratos aprobados por el consejo de administración tendrá que situarse dentro del límite aprobado por la Junta General.
• A pesar de que el criterio de la Dirección General de Tributos en esta materia sea flexible, es aconsejable que para su deducibilidad fiscal, la retribución del administrador por sus funciones ejecutivas tenga cobertura estatutaria.
• Las retribuciones por funciones ejecutivas serán fiscalmente deducibles siempre que cumplan los criterios generales para su deducibilidad fiscal (inscripción contable, devengo y justificación) y se encuentren debidamente reflejadas en los correspondientes contratos.