4.- El Tribunal Supremo descarta la nulidad automática de los despidos durante la pandemia del Covid-19

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), en sentencia de 19 de octubre 2022, ha analizado las consecuencias, de cara a la calificación del despido, y en relación con las causas de crisis empresarial derivadas de la pandemia, de la expresión “no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”, contenida en el artículo 2º del RDL 9/2020.

Para el Alto Tribunal, la cuestión a debatir se plantea porque el Real Decreto-Ley 9/2020, apostando por el ERTE como solución a los problemas empresariales asociados a la pandemia, dispuso que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido. Se trata de la frecuentemente identificada como “prohibición de despedir”. 

La sentencia concluye que el despido desconociendo lo previsto en tal norma no debe calificarse como nulo, salvo que exista algún dato específico que así lo justifique (vulneración de un derecho fundamental, elusión de las normas procedimentales sobre despido colectivo, concurrencia de una circunstancia subjetiva generadora de especial tutela).

Se argumenta a tal efecto lo siguiente: 

1. Ni la referida norma contiene una verdadera prohibición, ni las consecuencias de que haya un despido fraudulento comportan su nulidad, salvo que exista previsión normativa expresa. 

2. La calificación del despido como nulo se descarta porque las previsiones sobre el tema ignoran el supuesto de fraude (salvo en despidos “por goteo” que eluden el procedimiento de la extinción colectiva). 

3. Cuando se produzca una extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa que carezca de causa válida hay que calificarla con arreglo a la legislación laboral vigente, tanto por la especialidad de este sector del ordenamiento cuanto por la propia remisión del artículo 6.3 del Código Civil (calificando como nulos los actos contrarios a normas imperativas y prohibitivas “salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”).