.- El Tribunal Supremo cuestiona la deducibilidad de los sueldos y retribuciones pagadas a Administradores y Consejeros.

La reciente sentencia de 13 de noviembre de 2008, de la Sala Tercera de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, reiterando el criterio ya sustentado en la de 21 de Abril de 2005, ha generado una fuerte controversia en círculos jurídicos y tributarios pues el Alto Tribunal, impone una interpretación de la normativa mercantil y tributaria que, en muchas sociedades, va a significar que las retribuciones de consejeros y administradores sean consideradas no deducibles.

La línea argumental de dicha Doctrina se puede resumir de la siguiente forma:
- Parte de la consolidada doctrina de la Sala Cuarta (de lo Social) del Tribunal Supremo, conforme a la cual, cualquier retribución a las actividades de "dirección, gestión, administración y representación de la sociedad propias de dicho cargo", cualquiera que sea la denominación que se les de (dietas, asignaciones, retribuciones, salarios etc.) y aunque las partes hayan acordado cubrirlas con un contrato laboral, común o de Alta Dirección, cualquiera que sea el Régimen de cotización a la Seguridad Social, tienen naturaleza mercantil, es decir, quedan amparadas por la normativa mercantil, a cuyos requisitos deben de plegarse en interés de los socios presentes o futuros, acreedores, etc.
- Tomando como base la ya conocida Jurisprudencia de la Sala Cuarta, el Tribunal Supremo recuerda que no cabe distinguir entre "gestión de la sociedad" y "gestión de la empresa.": la prestación de servicios de alta dirección, cuando el sujeto activo sea un miembro del Consejo de Administración, incluyendo Consejeros-delegados u otros cargos ejecutivos, tiene carácter mercantil en todo caso. Solo puede simultanearse el cargo de consejero con la relación laboral común cuando, además del cargo de consejero, se prestan los servicios propios de una relación laboral ordinaria, no de alto directivo. En ningún caso cabe diferenciar en una misma persona actividades como consejero y actividades de alta gestión.
- Para que sea fiscalmente deducible con arreglo a la Ley 61/1.978, vigente en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo, la retribución de los Administradores ha de ser jurídicamente obligatoria pues en otro caso tendría la condición de mera liberalidad. Por tanto, esa retribución pagada a los Consejeros ha de cumplir los requisitos que impone la normativa mercantil, en el caso de la Ley de Sociedades Anónimas, artículos 9, letra h), y 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
- El Tribunal Supremo interpreta que tales requisitos son lo siguientes:
a) Que los estatutos preestablezcan una retribución fija o una variable, no vale establecer modalidades acumulativas, opcionales o alternativas a elección de la Junta ni de otros órganos.
b) En caso de retribución variable ha de establecerse con precisión un porcentaje de los beneficios, tampoco vale establecer un mero limite máximo.
c) En caso de retribución fija, LOS ESTATUTOS SOCIALES HAN DE ESTABLECER EL IMPORTE CONCRETO DE LA RETRIBUCION, sin margen alguno para la discrecionalidad.
- El Tribunal Supremo defiende que en una Sociedad Anónima "La junta de accionistas no es el órgano competente para regular la retribución de los administradores" salvo que lo haga vía modificación de Estatutos, por lo que deja sin validez algunas cláusulas usuales en los Estatutos de las Sociedades Anónimas, que delega a la Junta la facultad de fijar el importe concreto o máximo de retribución que cobrarán los Administradores o algunos de ellos.
- Las conclusiones de la sentencia son perfectamente extensibles a las Sociedades de Responsabilidad Limitada en cuanto a la previsión del sistema de retribución de la Sociedad y en caso de retribución variable. No así en cuanto a la retribución fija pues el artículo 66.3 de la Ley 2/1995, de 23 de Marzo, establece que "Cuando la retribución no tenga como base una participación en los beneficios, la remuneración de los administradores será fijada para cada ejercicio por acuerdo de la Junta General".
- Las limitaciones expuestas no afectan a Secretario no consejero o Vicesecretario no consejero, pero si, y de manera especial, a los cargos de Consejero-Delegado, Presidentes o Vicepresidentes Ejecutivos o miembros de Comisiones Ejecutivas.

Todo eso va a suponer que gran cantidad de empresas pasan a tener importantes riesgos fiscales que además son fácilmente detectables por la Inspección de los Tributos o por órganos de Gestión de la Administración Tributaria, incluso en comprobaciones de carácter rutinario.

Al objeto de evaluar dichas contingencias fiscales, nuestra recomendación es que se revisen los Estatutos de las diferentes Compañías afectadas, la estructura de sus Órganos de Administración, el tipo y clase de retribución que cobran y la naturaleza de servicios prestados por los mismos, información que permitirá adoptar medidas, tanto jurídicas como de reestructuración de los órganos societarios, que permitan evitar o minimizar dichos riesgos fiscales.