3.- Nota informativa Inspección de trabajo: ERTEs por fuerza mayor por rebrotes

La Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS) ha publicado una Nota Informativa con pautas orientativas en relación a la suspensión de contratos y reducción de jornada por fuerza mayor en la aplicación de la Disp. Adicional Primera del RDL 24/2020 de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial.

Tras la regulación de los ERTE por fuerza mayor que tuviesen como causa directa las pérdidas de la actividad por la crisis sanitaria, prevista en el art. 22 del RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19,  el citado RDL 24/2020 ha limitado la aplicación del art. 22 del RDL 8/2020 a los ERTES solicitados antes de la entrada en vigor del mismo (27 de junio de 2020) y con una duración como máximo  hasta el 30 de septiembre de 2020.

Así, la Disp. Adicional Primera del RDL 24/2020 establece que “las empresas y entidades que, a partir del 1 de julio de 2020, vean impedido el desarrollo de su actividad por la adopción de nuevas restricciones o medidas de contención que así lo impongan en alguno de sus centros de trabajo” puedan disfrutar de diversas exenciones.

La tramitación y autorización de los expedientes de regulación de empleo por fuerza mayor ha de realizarse con arreglo al art. 47.3 y al 51.7 del ET y su desarrollo reglamentario del RD 1483/2012 de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

El informe de la ITSS tiene carácter preceptivo y deberá ser remitido a la mayor brevedad posible, resultando aplicable a estos expedientes los elementos comunes que deben concurrir en todo expediente de fuerza mayor temporal:

• Ha de existir un acontecimiento imprevisible, entendido como imposibilidad circunstancial de prevenirlo.
• Ha de ser irresistible o inevitable, empleando la diligencia debida que racionalmente pudiera aplicarse.
• Ha de ser externo a la voluntad del empresario.
• Debe impedir temporalmente el cumplimiento, en todo o en parte, de la obligación y provenir de una causa extraña a la relación obligacional misma.
• Ha de existir una relación de causa a efecto entre el acontecimiento que revista esas características y el cumplimiento de la obligación, total o parcial.

Y podrá considerarse que concurre la fuerza mayor cuando no sea posible el desarrollo de la actividad por nuevas restricciones o medidas de contención. Por ello, a la vista de dicho carácter genérico, deberá considerarse en principio causa válida motivadora del expediente de regulación de empleo cualquier tipo de restricción o medida de contención, siempre que afecte directamente a la actividad de un centro de trabajo, y así se acredite por la empresa.

Por todo ello, será necesario acreditar la relación de causalidad entre las restricciones y las medidas de contención y sus consecuencias con el empleo, así como la valoración de la proporcionalidad de la medida ya que no puede olvidarse que el ERTE por fuerza mayor persigue liberar al empresario de la carga de abonar salario cuando la prestación laboral deviene imposible por un hecho externo.

Concluye la nota indicando que será preciso que la empresa acredite, de la manera más objetiva y concreta posible, una correlación entre la causa (las restricciones o medidas de contención) y la consecuencia (la imposibilidad de desarrollar la actividad). Dejando claro que en los casos en que no se acredite esta correlación, y habiendo reducción de la actividad de la empresa, nos podríamos encontrar ante un ERTE por otras causas, pero no por causa de fuerza mayor.

Con respecto a la concurrencia de expedientes previos previsto en la Disposición Adicional Primera, apartado 4, del RD-L 24/2020, de 26 de junio, se indica que: “Estos ERTE son compatibles con los expedientes basados en las causas de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, tanto los de fuerza mayor total como los de fuerza mayor parcial, preexistentes  y también son compatibles con cualquier otro expediente de regulación temporal de empleo preexistente que no esté relacionado con el COVID-19 y con la regulación específica aprobada desde la declaración del Estado de Alarma".