Los asesores reavivan sus demandas sobre vinculadas tras el auto del TS.

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Si no puede ser por el fondo, será por la forma. Es el esquema de trabajo con el que se están comenzando a mover los asesores fiscales en la batalla abierta con Hacienda desde 2009 sobre las reglas del juego, sancionadoras y documentales, que deben ser aplicables a la valoración a precios de mercado de las operaciones vinculadas (intragrupo). Ahora el Supremo ha planteado al Tribunal Constitucional (TC) la posible inconstitucionalidad de dos preceptos legales por falta de habilitación reglamentaria. Cuando el TC decida -se espera que en un plazo mínimo de entre seis y doce meses-, el TS entrará a cuestionar hasta 18 fragmentos del reglamento sobre vinculadas. La discusión sobre formalismos puede tumbar el régimen allí donde el debate sobre el fondo no lo ha logrado. El auto por el que el Supremo plantea las cuestiones de inconstitucionalidad da muestras claras, y así lo entienden asesores fiscales y expertos juristas consultados, de que el Alto Tribunal no se limitará a opinar sobre el futuro resultado de sus consultas al TC; esto es, la eventual falta de habilitación reglamentaria en los artículos 16.2 y 16.10 de la ley del Impuesto sobre Sociedades, que no concreta -dice el Supremo- unos criterios "mínimos" sobre las obligaciones documentales cuyo incumplimiento acarrea sanciones. En el propio auto el TS ya apunta que después de escuchar al TC opinará sobre los "hipotéticos excesos reglamentarios que carezcan de cobertura legal". El Supremo, remarca Javier Martín, socio director de F&J Martín Abogados, "solo ha preguntado al Constitucional por aspectos en los que el reglamento de vinculadas sigue literalmente a la ley", pero se guarda su opinión sobre la norma de desarrollo. Los impulsores del recurso original ante el Supremo, los Titulados Mercantiles de Barcelona, han impugnado nada menos que 18 preceptos del reglamento sobre vinculadas, y una anulación de buena parte de ellos -labor por la que, según varias fuentes consultadas, sí que estaría el Supremo- sería equivalente al hundimiento del todo el régimen sancionador y documental. Una muestra evidente de las intenciones del TS se encuentra en su posición sobre el ajuste secundario -recalificación fiscal de las rentas afloradas en la inspección del valor de mercado de las operaciones-. Inicialmente, y como avanzó NEGOCIO (ver diario del 21/10/10), el Supremo estudió incluir el ajuste secundario entre los preceptos sujetos a consulta previa con el TC. Finalmente ha optado por evitar esta fórmula, entendiendo que el reglamento de vinculadas incluye una vía de escape gracias a la cual la recalificación de rentas no tiene obligatoriamente consecuencias pre-diseñadas por Hacienda, y por tanto la ley no crea, per se, supuestos de imposición sobre capacidades económicas inexistentes. Pero, nuevamente, el Supremo apostilla: no cabe en el caso de ajuste secundario llamada al TC, "con independencia de los vicios" que al respecto contemple la ley, y sobre los que el Alto Tribunal quiere opinar sin preguntar por ello al Constitucional. ¿Qué sucederá mientras el TC estudia el caso? El presidente de la asociación de asesores Aedaf, Juan Carlos López-Hermoso entiende que se abre una "oportunidad para volver a reclamar la reforma en profundidad del régimen de vinculadas", con el objetivo básico de limitar el alcance de las obligaciones documentales y sanciones, y de anular el ajuste secundario. A nadie en el ámbito de la asesoría fiscal se le escapa que, en aras de favorecer la seguridad jurídica de las inspecciones sobre vinculadas en curso, Tributos puede ir adelantándose al fallo del TC y, posteriormente, al del Supremo, ampliando la información recogida en la ley para evitar el déficit de habilitación reglamentaria, o el exceso reglamentario. Fuentes consultadas aseguran que la Dirección General no está por la labor de tocar un milímetro del esquema legal actual, pero en caso de cambio forzado por los jueces, para modificar a su gusto la ley de Sociedades Hacienda necesitaría ya de un respaldo en Cortes bien difícil hoy en día, dada la debilidad parlamentaria del Gobierno. Los asesores y los jueces habrían dado un paso adelante en la contención del régimen de vinculadas, dando la vuelta al añejo mensaje del Conde de Romanones, cuando advirtió aquello de que hagan los diputados las leyes, que yo haré el reglamento. En esta ocasión, el reglamento cocinado en parte en la Agencia Tributaria, quedaría vaciado de contenido, y Hacienda tendría que dejar la inclusión del régimen en una ley que revisaría con lupa el Parlamento.