El TC decidirá si es constitucional el régimen de las operaciones vinculadas.

Golpe en la línea de flotación del polémico régimen sancionador y documental de las operaciones vinculadas (intragrupo). El Tribunal Constitucional (TC) ha admitido a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Tribunal Supremo (TS) sobre los artículos 16.2 (obligaciones de documentación justificativas del valor de mercado de la operación) y 16.10 (régimen sancionador) de la ley del Impuesto sobre Sociedades. Aunque las dudas sobre el régimen elevadas al TC son de carácter meramente formal -el Supremo prevé que podría existir una falta de habilitación reglamentaria en ambos artículos-, asesores fiscales consultados entienden que la mera admisión a trámite debe servir al Gobierno para que se decida a revisar un régimen legal heredado del Ejecutivo anterior que lleva años generando enorme preocupación, especialmente en el ámbito de la pequeña y mediana empresa.La cuestión de inconstitucionalidad tiene su origen en febrero de 2011, cuando el Supremo decidió admitir a trámite un recurso contra el régimen de vinculadas interpuesto por los Titulados Mercantiles a propuesta del Registro General de Asesores Fiscales (Regaf). Los Titulados habían detectado hasta 18 motivos de posible ilegalidad en el régimen y visos, también, de una ruptura de la garantía constitucional de legalidad penal. El Supremo decidió elevar la consulta al TC, entendiendo que la ley de Sociedades no fijaba unos criterios "mínimos" sobre las obligaciones documentales cuyo incumplimiento acarrea sanciones, dejando toda concreción para el posterior desarrollo reglamentario. Bajo sospecha Una vez que decida el TC -previsiblemente, no antes de dos años- el Supremo entraría a analizar la posible ilegalidad del propio reglamento, según solicitaban los Titulados Mercantiles, en materias tan polémicas como el llamado ajuste secundario, que permite una recalificación fiscal de las rentas afloradas como consecuencia de una revisión inspectora del valor dado por las partes vinculadas como de mercado. Este largo paréntesis temporal crea una situación especialmente difícil, tanto para los contribuyentes, como para la propia Administración. El Consejo Superior de Titulados Mercantiles apuntaba ayer que "durante años" la regulación del régimen de vinculadas se encontrará "bajo sospecha" de ser, a la vez, ilegal e inconstitucional, lo que hace "aconsejable", dicen los Titulados, una aplicación "prudente" de la norma por parte de Hacienda. De hecho, y como ya avanzó NEGOCIO (ver diario del 10/05/11), esa prudencia es justo lo que había comenzando a poner en práctica la inspección en grandes delegaciones provinciales de la Agencia Tributaria. Concretamente, al menos en Madrid y Andalucía existía un llamamiento expreso de las respectivas cúpulas regionales para no entrar a sancionar operaciones vinculadas por un déficit documental. En esta misma línea, el portavoz de la Organización de Inspectores, Francisco de la Torre, no solo encuentra "argumentos sólidos" para la decisión del TC de admitir a trámite la consulta del Supremo, sino que reconoce mantener "serias dudas" sobre la legalidad de "algunos preceptos concretos" del régimen de las vinculadas. En manos del Gobierno En estos momentos, la pelota se encuentra en el tejado del Gobierno que, de entrada, es el único que podría solicitar ahora la suspensión cautelar de las normas en tela de juicio. Pero, igualmente, el Ejecutivo tendría muy fácil dar carpetazo al conflicto de inconstitucionalidad trasladando a la propia ley los preceptos reglamentarios sobre documentación y sanciones. Eso sí; en el caso de que el Constitucional acabara tumbando el régimen, las eventuales sanciones impuestas hasta la revisión d ela norma decaerían masivamente. Se da la circunstancia de que, en el ampuloso debate que llevó a la flexibilización del régimen de vinculadas en la anterior legislatura, el PP mantuvo una posición relativamente neutral, y en el programa electoral de Mariano Rajoy no existen tampoco referencias claras a esta materia, más allá de un mensaje general de simplificación de obligaciones formales y de fomento de la actividad de pymes y emprendedores. En aquella flexibilización del régimen asumida por la exministra de Economía Elena Salgado se dejó fuera de las exigencias documentales una serie de operaciones vinculadas en función de su importe, pero no se entró a revisar elementos que los expertos en materia fiscal consideran clave para evitar los "excesos" -dicen- del régimen de vinculadas. Se trata de elementos tales como el perímetro de vinculación a partir del cual se considera a una persona o entidad vinculada (5%, frente al rango del 25%-50% vigente en toros grandes países europeos), el escaso margen que ofrece la norma a las empresas para ser consideradas pymes a efectos de que resulte aplicable la flexibilización del régimen o, sencillamente, el hecho de que, a diferencia de otros países del entorno, la norma afecte no solo a operaciones internacionales de precios de transferencia, sino también a vinculadas nacionales.