El Supremo discute la legalidad del ajuste secundario en operaciones vinculadas

Hacienda espera una decisión inminente del Tribunal Supremo (TS) que podría suponer t0do un golpe en la línea de flotación del actual régimen fiscal de las operaciones vinculadas, aquellas que se realizan dentro de un mismo grupo empresarial. Según ha podido saber NEGOCIO de fuentes cercanas al Alto Tribunal, el Supremo discute vivamente desde el pasado martes la posibilidad de elevar al Tribunal Constitucional (TC) una consulta sobre la presunta ilegalidad del ajuste secundario, la recalificación de rentas a efectos fiscales que puede llevar a cabo la inspección al comprobar la existencia de un valor distinto al que considere de mercado. El argumento para la cuestión de inconstitucionalidad que debate el Supremo no le es en absoluto ajeno a Hacienda: la posible existencia de un automatismo sancionador encubierto y la vulneración del principio fundamental de capacidad económica que debe regir el sistema tributario. Ambos argumentos fueron utilizados ya por el TC en el año 2000 para anular un precepto de la ley de tasas de 1989 que permitía castigar con más impuestos a las transmisiones onerosas -el objetivo básico eran las inmobiliarias- en las cuales Hacienda había elevado en más de un 20% el valor de compraventa. La batalla jurídica abierta ahora parte del recurso presentado por una institución colegial de Barcelona, que reclama al Supremo la anulación del desarrollo reglamentario del ajuste secundario, al entender que podría ir en contra del principio de reserva de ley. Existen precedentes cercanos de preceptos reglamentarios que ha anulado el TS por ir más allá de lo que permitía la ley desarrollada -el último especialmente significativo, en 2008, sobre los requisitos para aplicar la reducción de renta irregular en las stock options-. Pero el Supremo no ha querido detenerse en la posible anulación del reglamento, decisión que expertos en vinculadas como el socio de Garrigues Ramón Lopez de Haro considerarían "muy positiva", pero que el Gobierno podría sortear modificando la ley del Impuesto sobre Sociedades. El propio recurso presentado plantea también al TS la posible incostitucionalidad de toda la figura del ajuste secundario, tal y como aparece en la ley antifraude de 2006. La semana pasada el Supremo analizó ya un informe sobre una eventual consulta al TC, informe que se encuentra en fase de votación desde hace ya dos días. Sanciones automáticas. Para Javier Martín, socio director F&J Martín Abogados, la "aplicación generalizada" del ajuste secundario que permite la ley de Sociedades actual y su reglamento daría pie al Constitucional a hacer analogía del supuesto que se le presentó en el caso de la disposición adicional cuarta de la ley de tasas. En aquella ocasión, recuerda Martín el TC frenó una norma que pretendía aplicar sanciones "automáticas y objetivas", sanciones "impropias" que sólo son válidas si el contribuyente puede predecir "con certeza" qué conductas concretas motivan la infracción. En el año 2000, el Constitucional entendió que el castigo fiscal a las transmisiones poseía el mismo carácter de sanción automática que los asesores fiscales llevan meses advirtiendo en el ajuste secundario. Y no sólo los asesores. Según el portavoz de los inspectores de Hacienda, Francisco de la Torre, es ese automatismo sancionador el que está detrás de la posible incostitucionalidad del ajuste secundario. Según De la Torre, la figura en sí es válida, pero "se tendría que haber dado margen al inspector para su aplicación", a modo de claúsula antiabuso, en lugar de favorecer los ajustes secundarios generalizados. El TC, además, critió en el caso de la ley de tasas la "riqueza inexistente" por la que Hacienda obligaba a tributar al contribuyente. Esa vulneración de la capacidad económica, subraya Javier Martín, podría aflorar también en el ajuste secundario. No es para menos la preocupación con la que espera el Ministerio la decisión del Supremo. La vía para reclamar la inconstitucionalidad del ajuste secundario aparece mientras todavía sigue vivo el frente abierto por los asesores fiscales contra el régimen documental y sancionador de vinculadas -la eliminación del ajuste secundario es una reivindicación de los despachos que Hacienda no quiso atender cuando flexibilizó el régimen en abril y julio pasados- Además, la expectativa de un eventual fallo del TC abriría un interrogante mayúsculo en todas las inspecciones sobre vinculadas que en los próximos meses inicie la Agencia Tributaria siguiendo ya el polémico régimen vigente, ya que no sería precisamente previsible un fallo rápido del Constitucional, que en el caso de la ley de tasas tardó más de una de´cada en pronunciarse en contra de la norma.