El Supremo avala devoluciones millonarias de Hacienda a fondos de fuera de la UE

El Tribunal Supremo (TS) ha igualado a los fondos de inversión no residentes en la Unión Europea con el beneficioso régimen fiscal del que disfrutan los fondos españoles y de la UE. Así lo ha establecido en una sentencia pionera que abre la puerta a devoluciones multimillonarias de Hacienda a estas firmas y que hará más atractivo el mercado español de capitales e inversión. El fallo favorece al fondo Delaware Pooled Trust, residente en los Estados Unidos –US RIC–, que reclamaba la devolución de las retenciones practicadas en concepto del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (IRNR) sobre dividendos derivados de sus inversiones en España, pero su doctrina es aplicable al resto de fondos de terceros países, es decir, de fuera de la UE, con la probable excepción de los que estén domiciliados en paraísos fiscales. Estas retenciones fueron de hasta un 21%, frente al 1% que se practica a los fondos españoles y de la UE.

El Alto Tribunal ha resuelto así el primer caso en el que un fondo de inversión no residente en la UE reclamaba la devolución de las retenciones practicadas en concepto de IRNR. El procedimiento lo ha llevado a cabo un equipo de EY Abogados liderado por Araceli Sáenz de Navarrete y Maximino Linares. El último varapalo a Hacienda hasta la fecha ha tenido lugar en varias sentencias del TS de 2018 y 2019 en las que los demandantes eran fondos de la UE, discriminados por la legislación española hasta 2010.

A aquellas devoluciones a fondos de la UE, que la Abogacía del Estado calculó que afectan a 18.383 expedientes con un alcance económico total de 1.053,7 millones de euros, se suman ahora con esta sentencia las que habrá que practicar a fondos de EEUU, Canadá, Suiza, China, etc. Fuentes conocedoras de estos procedimientos apuntan que son mucho más numerosos que los generados por fondos de la UE y que las cuantías que Hacienda deberá devolver podrían superar los 10.000 millones, por encima de los casos más onerosos de infracción del Derecho de la UE como el del céntimo sanitario. Tienen derecho a devolución los fondos que hayan iniciado recursos, lo que interrumpe la prescripción e, incluso, podrían tenerlo aquéllos que quedaron zanjados en vía administrativa.

Algunos de estos fondos tienen filiales residentes en España pero lo que aquí se dirime es la tributación de las retenciones de las inversiones que ordenan divisiones de inversión de EEUU y otros países de fuera de la UE que encargan a bancos custodios que inviertan en entidades del Ibex y que figuran como no residentes. Éste sería el caso de fondos como BlackRock, establecidos en España, pero que se verá favorecido por este sentencia en las retenciones de sus inversiones en España como no residente.

Y es que a la devolución de lo ingresado de más por parte de Hacienda y de los intereses de demora, se suma la doctrina del propio Supremo aplicada al fondo de Luxemburgo Henderson Gartmore, en la que dio la razón a la pretensión del fondo de que el devengo de intereses de demora a su favor empieza con la retención injustamente soportada, y no cuando éste, posteriormente, optó por reclamar su devolución a Hacienda, lo que supone cuantías muy elevadas.

Delaware alegó que el artículo 14.1.h) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes (TRLIRNR) vulneraba la libre circulación de capitales consagrada en el artículo 63 del Tratado de Funcionamiento de la UE, lo que el Alto Tribunal ha avalado. En concreto, tal vulneración se producía por la diferencia de tratamiento en la tributación de dichos dividendos respecto a las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC) residentes en España, pues mientras los fondos no residentes quedaban sujetos a una retención de entre el 15% y el 21%, los fondos de inversión y otras IIC residentes tributaban al 1% conforme a la normativa del Impuesto sobre Sociedades.

En la sentencia impugnada, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) rechazó la existencia de una restricción a la libre circulación de capitales, argumentando, al igual que la Abogacía del Estado y el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid, que el trato diferenciado estaba justificado al no resultar entidades comparables, pues no cumplían con los requisitos de la retención al tipo reducido de la normativa del Impuesto sobre Sociedades (fundamentalmente, número de partícipes e importe de capital social), y que la cláusula de intercambio de información con Estados Unidos, prevista en el artículo 27 del Convenio para evitar la doble imposición suscrito entre España y EEUU, carecía de eficacia por no resultar equiparable a las suscritas con otros Estados miembros.

El Supremo reafirma que no cabe exigir identidad absoluta con los fondos residentes, sino que resulta suficiente que sean similares o equivalentes, concluyendo que el marco normativo al que se ha de acudir para determinar la comparabilidad es el de las Directivas UCIT. Por lo tanto, “la resolución del caso concreto pasaría por un problema meramente probatorio, esto es, probar y, en su caso, verificar que el fondo no residente en EEUU (…) poseían un marco normativo equivalente a los de la UE”.

Además, concluye que la suficiencia de la cláusula de intercambio de información contenida en el Convenio suscrito con EEUU es suficiente y eficaz a los efectos pretendidos, resultando una cuestión pacífica que en última instancia ha sido admitida por la propia Abogacía del Estado.

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