Hasta el día 31 de diciembre de 2014 la norma que regulaba estas cuestiones estaba contenida en el Reglamento del Registro Mercantil (RRM), que en sus artículos 124.3. (para sociedades anónimas) y 185.4 (para las limitadas), establecían que “salvo disposición contraria de los estatutos la retribución correspondiente a los administradores será igual para todos ellos”. Así pues, vigentes estas disposiciones, las sociedades que pretendían distinguir las remuneraciones a satisfacer por el desempeño del cargo a cada uno de sus administradores tenían muy claro que debían introducir necesariamente esta posibilidad en los estatutos sociales. Y en estos, a juicio de la mejor doctrina, debía indicarse, si no la cuota individual a satisfacer a cada uno de los administradores, sí necesariamente los criterios de distinción, esto es, unos criterios generales que en base a la dedicación o actividad de cada uno de ellos permitieran luego al órgano de administración distribuir la retribución entre sus miembros conforme a esos criterios ya dados.
Sin embargo, la nueva redacción dada al artículo 217 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) por la Ley 31/2014, que entró en vigor el día 1 de enero de 2015, dispuso que "salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se ha de establecer por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión de éste órgano, que ha de tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero", lo que ha venido a abonar a nuestro juicio un campo de incertidumbre en la materia, dejando varias cuestiones de dudosa o cuestionable respuesta, la primera y principal: ¿ya no es necesario que los estatutos sociales prevean y fijen los criterios de una distribución desigual? ¿ha quedado pues enteramente el criterio, y el reparto de la retribución, en manos de los administradores?. Algunos autores así han opinado, llegando a afirmar que ha quedado sin efecto o incluso derogada la presunción de igualdad retributiva que contenían los arriba referidos artículos del RRM.
Para poder dar respuesta a la cuestión planteada vamos a necesitar separarla en función del tipo de órgano de administración. Así, mirando primero a los órganos de administración mancomunados o solidarios cabría preguntarse ¿es posible una discriminación legal en la retribución cuando la igualdad entre los miembros deriva precisamente de la propia naturaleza jurídica de estas formas de administración? Una resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado (DGRN) de fecha 25 de febrero de 2014, anterior a la entrada en vigor del nuevo texto legal, sí llegó a negar explícitamente está posibilidad y, desde luego, numerosa doctrina de esta Dirección ya venía denegando la inscripción de disposiciones estatutarias que significaban un trato desigual en la remuneración de administradores, no en función del ejercicio de un cargo que lleve aparejadas funciones singulares, sino en la realización de unas tareas que son, por disposición de Ley iguales para todos los administradores. Así se rechazaban artículos estatutarios que por ejemplo establecían que "el cargo de administrador será retribuido siempre y cuando éste desarrolle funciones de gerente o persona de alta dirección".
Con la nueva dicción legal, sin embargo, y si admitimos la derogación de la presunción de igualdad contenida en el RRM, parece quedar ahora permitida la posibilidad (ilegal antes) de discriminación retributiva en base a un mero acuerdo entre los administradores. Acuerdo que, al menos, convengamos en entender que necesariamente deberá ser unánime, salvo que queramos dejar abierta otra perversa posibilidad como es la de que dos administradores solidarios o mancomunados acuerden dejar a un tercero sin retribución o retribución simbólica. Siendo pues unánime, nada debería impedir que un administrador renuncie a percibir toda o parte de su retribución en beneficio de sus otros colegas, pero desde luego la duda, acerca tanto del tratamiento que la Agencia Tributaria pueda dar a esta renuncia (¿donación?), como, desde luego, acerca de la propia validez de acordar una distinción entre dos legalmente iguales (como hemos visto antes prohibida), queda, a tenor de la literalidad de la nueva redacción legal, sin resolver y deja también abierto un panorama nebuloso de incertidumbre sin despejar.
Y como segunda parte del análisis, cuando el órgano de administración reviste la forma de Consejo de Administración, que es, desde luego y por lo tanto, donde la cuestión adquiere toda su relevancia y virtualidad, ¿continúa siendo necesaria desde el 1 de enero de 2015 la previsión estatutaria de un reparto desigual?, ¿pueden unos consejeros cobrar y otros no?. Pues aquí nuevamente la respuesta que demos a estos interrogantes debe separarse en dos momentos temporales marcados por la famosa a nuestro pesar sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018.
Hasta dicha resolución judicial, la respuesta, ceñida a la distinción entre consejeros ejecutivos y el resto, era claramente afirmativa, esto es, los cargos o funciones ejecutivas del Consejo de Administración se podían retribuir de distinta manera que al resto de sus colegas consejeros, que incluso podrían no percibir retribución alguna, y ello sin el menor amparo estatutario, solo por decisión del Consejo.
Después de la misma, fijado el discutido criterio judicial de que no se pueden retribuir funciones ejecutivas si el cargo de administrador no está dotado de tal carácter retribuido en los estatutos sociales, al encontrarnos ante un supuesto de cargo retribuido, ¿ha quedado la posibilidad de retribución desigual enteramente en manos del Consejo? (ajena a la respuesta que demos quedará siempre la retribución del consejero delegado, ya que en virtud de su obligatorio contrato tendrá siempre certidumbre en su retribución).
Cierto que el artículo 217 de la LSC aclara que la decisión no debe ser enteramente discrecional porque obliga a que al menos, o entre otras, ya que no creemos que estemos ante un supuesto de numerus clausus, "se deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero", pero en nuestra opinión no es bastante para desvirtuar por completo la presunción de igualdad establecida en el RRM. Notemos que a la entrada en vigor de la nueva redacción legal que venimos analizando y de la reciente interpretación jurisdiccional del Supremo, las sociedades ya tendrán dados los estatutos que tengan: unos, al amparo de previsto en el RRM, con la posibilidad de retribución desigual; y otros, sin ella. Estaremos conformes en que no es dudoso que en aquellos primeros casos en que los estatutos fijen la retribución desigual con sus obligados criterios de distinción, el Consejo deberá atenerse a ellos y respetarlos, es decir, la previsión del 217 ("en el caso del consejo de administración, por decisión de éste órgano, que ha de tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero") no entraría nunca en juego dado que la Junta ya dispuso (al darse esa redacción estatutaria) otra cosa. De igual manera, entonces, en aquellos otros supuestos en los que no se prevé la retribución desigual en los estatutos, nada nos impide entender que la Junta también ha dispuesto otra cosa, que quiere que sea igual.
En nuestra opinión, las disposiciones contenidas en el RRM siguen vigentes y ha de intentarse una interpretación integradora de ambos preceptos. Por un lado existe en el RRM una presunción de igualdad, y por otro lado existe en la LSC una facultad del Consejo de distribución de la retribución entre sus miembros que entendemos entrará en juego siempre y cuando los estatutos hayan previsto la posibilidad de distribución desigual, aún sin mayores criterios distintivos, que ahora sí, y esta sería la novedad, pueden quedar en manos del Consejo, resultando sus facultades en la materia ampliadas con respecto a las que ostentaba al amparo de la vigencia de la legislación anterior. La Junta, al darse los estatutos, ya se habrá pronunciado acerca de la igualdad o no retributiva, y no creemos que se pueda ahora, de la literalidad del artículo 217.3, entender que esté obligada a pronunciarse cada año sobre si la retribución a satisfacer deba ser igual o desigual, so pena que, de no hacerlo, esté dejando al arbitrio del Consejo tal decisión, con las consecuencias indeseables que pueden derivarse (grupos de poder por número de sillones, agravios retributivos a consejeros, posibilidad de "patitos feos"...), ahora bien, si se fijó en estatutos la posibilidad de desigualdad por acuerdo de la Junta, ya sí los criterios y la distribución pueden corresponder enteramente al Consejo.
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