España no podrá discriminar a grupos por tener su matriz en el extranjero

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE) considera ilegal que la Ley del Impuesto sobre Sociedades de un Estado impida que un grupo de empresas tribute en el ventajoso régimen de consolidación fiscal si su matriz o socios se encuentran en otro Estado miembro. Así lo establece en una sentencia que dictó ayer que puede suponer un ahorro millonario a los grupos de empresas, que podrán ahora consolidar fiscalmente y, por lo tanto, aplicarse las pérdidas y bases imponibles negativas del resto de empresas asociadas, evitar onerosas cargas formales y fiscales en las operaciones de precios de transferencia y librarse de la obligación de retener cuando hagan pagos recíprocos. La sentencia se refiere a un caso holandés pero se aplica de igual manera a España porque la Ley del Impuesto sobre Sociedades nacional incluye el mismo precepto discriminatorio. De esta forma, España se deberá adaptar a este fallo, lo que hará previsiblemente en la reforma fiscal que ultima, que se tramitará en las Cortes hasta final de año. El Impuesto sobre Sociedades de España y Holanda permite a una sociedad matriz residente constituir una unidad fiscal única con una subfilial residente si la controla mediante una o varias sociedades residentes pero no puede hacerlo si la controla mediante sociedades no residentes que carecen de establecimiento permanente en España u Holanda. Además, ambas normas conceden un régimen de unidad fiscal única a una sociedad matriz residente que controla determinadas filiales residentes, pero lo excluyen para sociedades hermanas residentes cuya sociedad matriz común no tiene su domicilio social en ese Estado miembro ni cuenta en él con un establecimiento permanente. La abogada General Kokott ya concluyó que se trata de una vulneración injustificable de la libertad de establecimiento. El Tribunal establece que estos preceptos infringen el Derecho comunitario en lo relativo a la libertad de establecimiento y discriminan a unas sociedades respecto a otras. Estas normas prohíben la consolidación cuando entidades holandesas son tenidas indirectamente a través de una entidad residente en otro Estado de la UE, o cuando dos sociedades hermanas residentes en Holanda o España tienen como socio común una entidad residente en otro Estado de la UE. Además, el Tribunal entiende que la necesidad de mantener la coherencia fiscal de los Estados no permite justificar, como pretendía el Gobierno holandés, este obstáculo a la referida libertad comunitaria. Maximino Linares, socio de Procedimiento Tributario de EY Abogados, recuerda que "el régimen holandés es idéntico al español en los criterios para la formación de los grupos de consolidación fiscal", con lo que augura que España deberá cambiar la norma. Asimismo, Linares apunta que puede plantearse la posibilidad de aplicar el régimen de consolidación fiscal a grupos "horizontales" de manera retroactiva. Respecto a los efectos, subraya que puede disminuir y diferir la tributación por la compensación de bases imponibles negativas con bases positivas y supone ahorro financiero con la eliminación de retenciones entre las entidades del grupo.