Circular Laboral Mayo 2016

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Capítulo 1. Compatibilidad de actividad profesional y pensión de jubilación

La Sala Tercera del Tribunal Supremo, mediante sentencia del pasado 2 de marzo, ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por un profesional contra la Tesorería General de la Seguridad Social, corroborando la sentencia del TSJ de Asturias, de fecha 14 de abril de 2014, sobre revisión de oficio de la baja en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

El caso concreto analizado en esta sentencia, es el de un abogado que se dio de alta en el RETA, tras haber estado encuadrado durante un elevado número de años en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS), manteniéndose también afiliado en la Mutualidad General de la Abogacía.
En junio de 2013, solicita a la Seguridad Social su pase a la situación de jubilación compatible con el trabajo profesional. Obtiene el reconocimiento a una pensión de jubilación por el RGSS y, consecuencia de tal reconocimiento, se procede a su baja de oficio en el RETA con efectos de 31 de mayo de 2013.

Posteriormente, mediante expediente de revisión de oficio, la TGSS dicta resolución por la que deja sin efecto su baja en el RETA y, en consecuencia, también el reconocimiento de la pensión de jubilación, por considerar que la baja no puede producirse mientras continúe desempeñando la actividad profesional de abogado.

El profesional en cuestión, disconforme con la resolución de la TGSS, interpuso demanda el abogado planteó demanda estimada en la instancia al entender que su inclusión en RETA no fue consecuencia de derecho de opción entre RETA y Mutualidad sino que fue consecuencia de la necesidad de mantener cotización a la Seguridad Social para acceder a la pensión de jubilación.

Posteriormente, tal como hemos comentado, el TSJ Asturias anuló esta resolución.

La TGSS interpone recurso de casación con la finalidad de determinar si es compatible el ejercicio de la abogacía con la percepción de una pensión de jubilación cuando estando incluido en la Mutualidad de la abogacía, solicita con posterioridad el alta en el RETA por esta misma actividad de abogado.

El TS estima el recurso de casación interpuesto por TGSS, con objeto de determinar la compatibilidad del ejercicio profesional con la percepción de una pensión de jubilación de la Seguridad Social, cuando estando incluido en la Mutualidad profesional, solicita el alta en el RETA por la misma actividad profesional.

Los argumentos del TS para aceptar el recurso han sido los siguientes:

a) En el caso analizado, el actor formuló su solicitud de alta en el RETA, manteniéndose de alta en la Mutualidad General de la Abogacía. Lo hizo en el mes de febrero de 2007, cuando ya estaba vigente la discutida disposición adicional 15ª de la Ley 30/1995 (actualmente, disposición adicional 18ª del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social). Aunque en su solicitud de alta no manifestara expresamente que “optaba” por un régimen en detrimento del otro, lo cierto es que una vez producida a su instancia su alta en el RETA bajo la vigencia de aquella norma, sólo puede producirse la baja en el mismo por el cese en la actividad determinante de su inclusión en él y solicitándola, además, a la Tesorería General de la Seguridad Social.

b) No existía la obligación de darse de alta en el RETA al mantenerse incorporado a la Mutualidad General de la Abogacía desde octubre de 1975. Pero, una vez producida dicha alta en el mencionado régimen especial, sólo puede causar baja en el mismo por cesar en la actividad laboral por cuenta propia, sin que quepa revocar aquella decisión voluntaria, ejercitable por una sola vez, dada la indisponibilidad de los derechos y deberes derivados del sistema de la Seguridad Social vigente.