.- Vacaciones. Problemas de aplicación.

Con motivo del próximo inicio del período más habitual de vacaciones de los trabajadores, llevamos a cabo una revisión de los aspectos más conflictivos que acontecen para llevar a cabo la aplicación de las mismas.

La Constitución Española, en su artículo 40, establece el derecho de los trabajadores al disfrute de unas vacaciones periódicas retribuidas. Por su parte, el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores (ET) aborda de manera breve este derecho básico de los trabajadores, lo que ha originado un elevado número de dudas en su aplicación y una alta litigiosidad en los tribunales.

La falta de normativa nacional, ha supuesto la irrupción de normativas internacionales que complementan nuestra legislación. Destaca, especialmente, el Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo y la Directiva 2003/88, de ordenación del tiempo de trabajo. También es muy destacable el papel desarrollado por los convenios colectivos en esta materia.

Nacimiento, ejercicio y determinación del período de disfrute

La legislación establece que las vacaciones tienen una duración, mínima, de 30 días naturales por año trabajado. Cuando el período trabajado sea inferior al año, el empleado tiene derecho a la parte proporcional de vacaciones  

Los tribunales se han pronunciado en repetidas ocasiones sobre el momento del nacimiento de las vacaciones, el período de devengo y la duración de las vacaciones.

El Tribunal Supremo ha señalado expresamente que dicho período de devengo es el año natural, esto es, desde el 1 de enero de cada año y no desde el momento en que finalizó el anterior período de vacaciones. Debe recordarse, además, a este respecto que la limitación anual supone la extinción del derecho si no se disfruta dentro de dicho período.

Período de disfrute

En relación con la determinación del momento de disfrute de las vacaciones hay que recordar que el artículo 38 del ET establece que el período de disfrute de las mismas se fija de mutuo acuerdo entre empresa y trabajador, cumpliendo con lo establecido, en su caso, en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones.

La jurisprudencia social ha considerado que el período vacacional ha de ser pactado anualmente y que los acuerdos adoptados por un año no son extensibles a períodos posteriores.

Se debe tener en cuenta lo siguiente:

• El trabajador debe conocer las fechas que le corresponden al menos dos meses antes de su inicio.
• En caso de desacuerdo entre las partes, será la jurisdicción competente la que mediante un procedimiento sumario y preferente, determine la fecha de disfrute de las vacaciones.
• A falta de acuerdo individual o colectivo, el empresario puede fijar las vacaciones como parte del calendario laboral.
• Es causa justa de despido, la decisión del trabajador de iniciar su período de vacaciones, cuando éste no ha sido pactado con el empresario.

Retribución

Este aspecto ha generado mucha controversia ya no que queda regulado de manera clara en la normativa nacional. Por este motivo se utiliza como referencia el artículo 7 del Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que indica que la retribución del período de vacaciones no puede ser inferior a la remuneración normal o media.

Sin embargo, debe tenerse presente que son los convenio colectivos los que establecen los complementos salariales que son incluidos o excluidos de la retribución de las vacaciones. Por tanto, en los casos en los que éstos no establezcan nada concreto, se aplicará el mencionado artículo del Convenio 132 de la OIT.

Así, con carácter general, se consideran incluidas en el salario de vacaciones las cantidades mediante las que se abonan las tareas normales o regulares, y que constituyen, por tanto, retribución normal o habitual y vengan referidas a la jornada ordinaria de trabajo. Por el contrario, se consideran excluidos del salario de vacaciones los conceptos que retribuyen actividades extraordinarias ajenas a las concurrentes en la jornada normal de trabajo, así como las que sean consecuencia de la prolongación de la jornada ordinaria.

Es importante destacar, que salvo pacto en contrario, las vacaciones deben ser pagadas al trabajador antes de su disfrute.

Concurrencia de período de maternidad o incapacidad temporal

En los casos en que la Incapacidad Temporal (IT) se produce una vez iniciado el período de disfrute de las vacaciones, se aplica la doctrina civil del caso fortuito, que indica que la coincidencia de la IT con el tiempo de vacaciones anuales establecido, no atribuye al trabajador derecho a un nuevo señalamiento individual, ya que la superposición de esta situación con el tiempo de vacaciones constituye una manifestación del caso fortuito, regulado en el Código Civil, en el artículo 1105.

Sin embargo, los tribunales han considerado que si la IT se inicia antes del período de vacaciones no se puede establecer una regla general ya que se deben examinar las circunstancias de cada caso. En los casos concretos en los que la fecha de disfrute acordada entre empresa y trabajadores supone el cierre de las instalaciones, la doctrina, mayoritariamente, ha defendido la imposibilidad de un señalamiento de vacaciones individualizadas con posterioridad al único período hábil acordado colectivamente.

Tal y como comentamos en nuestro boletín del pasado mes de febrero, una Sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de octubre de 2007,  ha establecido recientemente.

Por último, caber recordar que con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, las trabajadoras tienen derecho a disfrutar de sus vacaciones anuales en un período distinto no coincidente con el de su descanso maternal, si las fechas de las vacaciones anuales previamente fijadas por acuerdo colectivo entre la empresa y la representación de los trabajadores coinciden con la fecha de disfrute del permiso de maternidad de la trabajadora.