.- Afiliación de trabajadores extranjeros irregulares.

La Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), mediante su contestación 108/2007, de 5 de noviembre, ha analizado si procede afiliar a la Seguridad Social, a efectos de la cotización por contingencias profesionales, a los trabajadores extranjeros que carecen de la debida autorización de trabajo pero se encuentran prestando servicios en una empresa, en los supuestos en que por parte de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se hayan practicado actuaciones y emitido actas de liquidación.

El artículo 42 del Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores en la Seguridad Social,  determina en su apartado 1, párrafo primero, que: "A efectos de la afiliación y el alta para su inclusión en el sistema y en el correspondiente Régimen de Seguridad Social en los términos previstos en la ley, se equiparan a los españoles los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España y hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos que sea legal o reglamentariamente exigible".

A su vez, el apartado 2, párrafo primero del mismo artículo 42, prevé que: "Con independencia de lo dispuesto en el apartado anterior, los trabajadores por cuenta ajena extranjeros de países que hayan ratificado el Convenio número19 de la Organización Internacional de Trabajo, de 5 de junio de 1925, que presten sus servicios sin encontrarse legalmente en España y sin autorización para trabajar o documento que acredite la excepción a la obligación de obtenerla, se considerarán incluidos en el Sistema español de Seguridad Social y en alta en el Régimen que corresponda a los solos efectos de la protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Ello se entiende sin perjuicio de la aplicación, a los mismos efectos de protección, del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida".

Por tanto, con carácter general, la TGSS entiende que es requisito imprescindible para que los extranjeros puedan ser afiliados y dados de alta en la Seguridad Social española que hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar, en los casos que sea legal o reglamentariamente exigible. Esta obligación, no obsta para que los trabajadores extranjeros que ejerzan su actividad laboral en España sin autorización para trabajar o exceptuados de obtenerla puedan ser considerados incluidos y en alta en la Seguridad Social española a los solos efectos de la protección frente a las contingencias profesionales, en virtud de lo establecido en el Convenio número 19 de la Organización Internacional del Trabajo o en aplicación del principio de reciprocidad expresa o tácitamente reconocida.

Esta consideración de alta respecto de la protección por las contingencias profesionales no implica que los empresarios que contraten a los trabajadores extranjeros sin estar previamente documentados para trabajar puedan proceder a afiliar y dar de alta a éstos en la Seguridad Social cotizando por las contingencias profesionales, sino que de producirse tales contingencias los trabajadores extranjeros quedan de pleno derecho amparados, en toda su extensión, por la acción protectora de la Seguridad Social, sin perjuicio de que en este caso proceda la exigencia de responsabilidad empresarial respecto del coste de las prestaciones causadas.

En virtud del principio de automaticidad de las prestaciones, existiría la obligación de conceder las prestaciones correspondientes a los trabajadores extranjeros, anticipando la Entidad Gestora o Colaboradora su pago, quedando éstas subrogadas en los derechos y acciones de los mismos frente a la empresa responsable.

Para la contratación de un extranjero el empleador deberá solicitar la correspondiente autorización. La inexistencia de la misma, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle.

Una vez aclaradas las contingencias a las que tienen derecho estos trabajadores, la TGSS indica que la Inspección de Trabajo, a efectos de la cotización por Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesional en el supuesto objeto de consulta, deberá continuar el procedimiento para el cobro de la deuda declarada en las actas de liquidación de cuotas, sin que esta actuación obligue a llevar a cabo la afiliación y alta de oficio de los trabajadores extranjeros afectados.