Circular Laboral Abril 2010

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Capítulo 1. Protección del fondo de garantía salarial (FOGASA).

Incremento de los pagos realizados por el FOGASA por el aumento de las insolvencias y situaciones concursales de empresas.

Según datos facilitados a principios de este año, por uno de los sindicatos mayoritarios del país, el FOGASA abonó durante el ejercicio 2009 más de ochocientos treinta y tres millones de euros en prestaciones, lo que supone un 92,10% más que en el ejercicio 2008.

Recordemos que la finalidad básica de este organismo, adscrito al Ministerio de Trabajo y que se financia con las cuotas abonadas mensualmente por los empleadores, es la garantía de los créditos salariales ante la insolvencia de éstos. En la actualidad, tiene atribuido el abono a los/las trabajadores/as de los salarios e indemnizaciones que las empresas para las que trabajan no han podido satisfacer por encontrarse en situación legal insolvencia o por haber sido declaradas en situación de concurso.

El FOGASA abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. En este supuesto, se considera salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan. La cantidad máxima que puede abonar el FOGASA es equivalente a multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de 150 días.

A su vez, también abonará, en los supuestos detallados en el párrafo anterior, las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores, con el límite máximo de una anualidad y sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Además, en los supuestos de insolvencia empresarial, en empresas de menos de 25 trabajadores, el FOGASA responde directamente del pago del 40% de las indemnizaciones por causas económicas organizativas o de producción, por fuerza mayor o por lo previsto en la Ley Concursal.

A los importes abonados en concepto de indemnizaciones se les aplica el límite máximo de una anualidad de salarios, sin que el salario diario utilizado pueda exceder del triple del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

Este organismo siempre ha sido fuente de conflictos e inductor de un elevado número de resoluciones judiciales, de entre las que destacan las siguientes:

Falta de desglose de los conceptos incluidos en el acto de conciliación
El Tribunal Supremo, mediante sentencia del pasado 9 de julio, interpreta que con la nueva redacción otorgada al apartado 2 del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (ET), por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, los salarios y las indemnizaciones reciben la misma protección, no siendo ya necesaria la distinción y separación de ambos conceptos retributivos pactados en conciliación judicial, porque los dos se incluyen dentro de la garantía a la protección del trabajador asalariado en caso de insolvencia del empresario.
En base a esta sentencia, el FOGASA no puede negarse a hacerse cargo de las cantidades por indemnización por despido y liquidación de partes proporcionales, reconocidas en concepto de saldo y finiquito en acto de conciliación judicial.

Necesidad de demanda por despido
La Sala 4ª del Tribunal Supremo, mediante sentencia del 6 de julio de 2009, desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el FOGASA frente a sentencia que le condenó a abonar al actor, por insolvencia empresarial, la cantidad reclamada por despido improcedente.
El Alto Tribunal entiende que se cumple la exigencia prevista en el ET de que la indemnización haya sido reconocida por alguno de los títulos que contempla y, en el caso de autos, ese título es la sentencia de condena dictada en procedimiento de reclamación de cantidad. Añade la Sala que no es exigible, pues la norma no lo contempla, que la determinación judicial del importe de la indemnización necesariamente haya de producirse en un proceso por despido. Por tanto, si el trabajador considera que su cese es conforme a ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido y la falta de ejercicio de ésta no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para estos ceses lícitos.